Consiliul Concurenţei avizează OUG de modificare a Legii audiovizualului cu condiţia aplicării must-carry şi la satelit

Principiul "must carry" din Legea audiovizualului le impune operatorilor de cablu să retransmită anumite posturi TV. Însă, acelaşi principiu le impune şi televiziunilor retransmise în pachetul "must-carry" să fie libere la retransmisie şi fără condiţionări tehnice şi financiare. Acest lucru înseamnă faptul că televiziunile nu mai pot primi bani de la cablişti pentru retransmisie.

Consiliul Concurenţei a publicat pe site-ul propriu un "Aviz referitor la proiectul Ordonanţei de urgenţă a Guvernului pentru modificarea şi completarea legii audiovizalului nr. 504/2002", semnat de Bogdan Chiriţoiu, preşedintele CC.

Potrivit documentului, proiectul de OUG a fost înaintat CC de către Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale (MCSI) printr-o adresă din 27 noiembrie 2012, înregistrată la CC în 29 noiembrie 2012.

Astfel, CC avizează favorabil proiectul OUG cu condiţia reformulării conţinutului articolului I, punctul 12 din proiectul OUG, articol care propune modificarea conţinutului articolului 82 alineatul 1 din Legea audiovizualului.

CC consideră că prevederile articolului I, punctul 12 din proiectul OUG (care înlocuiesc conţinutul art. 82 alin. (1) din Legea audiovizualului) trebuie reformulate după cum urmează: "(1) Orice distribuitor care retransmite servicii de programe prin reţele de comunicaţii electronice, are obligaţia să includă în oferta sa serviciile de programe ale Societăţii Române de Televiziune destinate publicului din România, precum şi alte servicii de programe, libere la retransmisie şi fără condiţionări tehnice sau financiare, ale radiodifuzorilor privaţi, aflaţi sub jurisdicţia României, în limita a 25% din numărul total de servicii de programe distribuite prin reţeaua respectivă, precum şi serviciile de televiziune a căror obligativitate de retransmitere este stabilită prin acorduri internaţionale la care România este parte. Criteriul de departajare pentru radiodifuzorii privaţi este ordinea descrescătoare a indicelui anual de audienţă. Obligaţia prevăzută de prezentul articol în sarcina distribuitorilor de servicii se aplică atât pentru retransmisia serviciilor de programe prin reţele de cablu analogic şi reţele de cablu digital, cât şi pentru retransmisia serviciilor de programe de către distribuitorii de servicii prin reţele de comunicaţii electronice prin satelit. În situaţia în care serviciile de programe mai sus menţionate includ şi servicii de teletext codificate în interiorul semnalului de imagine, este obligatorie şi retransmisia serviciului de teletext ataşat serviciilor de programe respective în aceleaşi condiţii".

Potrivit CC, Consiliul Naţional al Audiovizualului (CNA) a emis Decizia nr. 72 din 2 februarie 2012 privind condiţiile de eliberare şi modificare a avizului de retransmisie care aduce numeroase clarificări în ceea ce priveşte procedura de aplicare a regimului "must-carry". Decizia 72/2012 stipulează în art. 12 alin. (3) că "Potrivit dispoziţiilor art. 82 alin. (1) din Legea audiovizualului, lista must-carry este aplicabilă distribuitorilor de servicii de programe, cu excepţia celor care utilizează pentru retransmisie reţele publice cu acces prin satelit de tip Direct-to-Home" (DTH). Prin actualul proiect de act normativ, se pun de acord prevederile din Decizia 72/2012 cu clauzele din Legea audiovizualului, modificând art 82 alin. (1) din aceasta, în sensul arătat.

Însă, în data de 29 august 2012 a fost emis Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 921, având ca obiect declanşarea unei investigaţii privind posibila încălcare a art. 9 din Legea concurenţei de către CNA, prin emiterea de către această instituţie a Deciziei 72/2012, ale cărei prevederi pot limita autonomia comercială a întreprinderilor şi stabilesc criterii pasibile a fi discriminatorii pentru activitatea acestora.

Potrivit CC, conform articolului 31, alineatul 1 din Directiva 2002/22/CE, astfel cum a fost modificat de prevederile Directivei 2009/136/CE (numite în continuare împreună Directiva): "Statele membre pot impune obligaţii rezonabile de difuzare («must-carry») pentru transmiterea unor canale de televiziune şi posturi radio şi a unor servicii complementare [...], la întreprinderile aflate în jurisdicţia lor care administrează reţele de comunicaţii electronice pentru difuzarea către public a canalelor de televiziune şi a posturilor radio, în cazul în care un număr semnificativ de utilizatori finali ai acestor reţele le folosesc ca mijloace principale de recepţie a posturilor radio şi a canalelor de televiziune. Obligaţiile în cauză se impun numai în cazul în care acestea sunt necesare pentru îndeplinirea obiectivelor de interes general definite pe cât de clar de către fiecare stat membru şi sunt proporţionale şi transparente".

CC mai spune că "pentru a se asigura implementarea eficientă a obiectivelor de interes general urmărite de către fiecare stat membru, obligaţiile must-carry trebuie să vizeze reţelele de retransmitere a programelor audiovizuale care beneficiază de un grad ridicat de accesibilitate pentru populaţie (atât din punctul de vedere al acoperirii şi penetrării, cât şi din punctul de vedere financiar), astfel încât acestea să se constituie într-un mijloc esenţial, prin care un procent semnificativ din cetăţeni îşi asigură nevoile de recepţie a posturilor radio şi a canalelor de televiziune".

De asemenea, CC recomandă CNA o reanalizare a obligaţiilor de tip must-carry, atât din punctul de vedere al ponderii în grila de programe, cât şi din punctul de vedere al conţinutului (structurii programelor retransmise), în scopul evitării unor obligaţii cu caracter excesiv.

Pe de altă parte, în ceea ce priveşte relaţia radiodifuzor - agenţie de media - beneficiarul final de spaţiu publicitar, CC spune că articolul I, punctul 4 din proiectul OUG propune ca un articol nou - 291, să fie inserat în Legea audiovizualului după art. 29, cu scopul declarat de "combatere a corupţiei şi a sistemelor subterane de achiziţionare a spaţiului media prin practici netransparente şi anticoncurenţiale. În acest sens, actul normativ instituie cerinţa ca preţurile oferite de intermediari (agenţiile de publicitate) clienţilor lor care doresc achiziţia spaţiilor publicitare să fie confirmate în mod obligatoriu în prealabil cu radiodifuzorii, iar obiectul achiziţionării menţionate să fie plătit direct de către beneficiarul publicităţii către radiodifuzor".

"Articolul I pct. 4 din proiectul OUG are în vedere practici legate de «achiziţionarea de spaţiu publicitar de televiziune». Or, televiziunea nu este singurul mediu utilizat pentru publicitate. Alături de televiziune, întreprinderile din România care doresc să îşi facă publicitate folosesc şi medii precum Internet (on line), presă scrisă, radio şi panotaj (indoor şi outdoor) (enumerarea acestor medii nu este limitativă). La nivelul practicii Consiliului Concurenţei precum şi la nivelul Comisiei Europene s-a concluzionat că, deşi serviciile de publicitate prin aceste medii, reprezintă pieţe relevante separate, nu este mai puţin adevărat că serviciile de publicitate prin intermediul diferitelor medii sunt considerate de către clienţii de spaţiu publicitar ca fiind complementare. Clienţii de spaţiu publicitar aleg să îşi realizeze campaniile de publicitate prin intermediul mai multor medii tocmai pentru că astfel de campanii permit întreprinderilor respective să ajungă la cât mai multe categorii de consumatori", spune CC.

De asemenea, CC spune că articolul I, punctul 4 din proiectul OUG "instituie o diferenţă de regim juridic între publicitatea prin intermediul televiziunii şi publicitatea prin intermediul celorlalte medii". "Această diferenţă de regim juridic nu este motivată deloc în textul proiectului OUG. Indiferent dacă efectele adoptării proiectului OUG şi ale aplicării ulterioare a Legii audiovizualului vor fi pozitive sau negative, s-ar institui în practică o discriminare în activitatea întreprinderilor care sunt implicate în serviciile de publicitate, discriminare care este interzisă de către art. 9, alin. (1) lit. b) din Legea concurenţei. Pe cale de consecinţă, reglementarea sau, dimpotrivă, nereglementarea practicilor legate de achiziţionarea de spaţiu publicitar ar trebui să aibă în vedere achiziţionarea de spaţiu publicitar pentru toate mediile, şi nu doar achiziţionarea de spaţiu publicitar de televiziune", se mai spune în document.

De asemenea, CC spune că în actuala formulare a OUG "este limitată libertatea economică atât a radiodifuzorilor de a dispune cum doresc de spaţiul lor publicitar, cât şi a agenţiilor de media".

"În practica televiziunilor există modele diferite de vânzare a spaţiului publicitar, fie direct către beneficiarii finali, fie indirect, prin intermediul unor revânzători. Dacă o televiziune ar fi lipsită de posibilitatea de a angaja serviciile unui distribuitor al spaţiului său publicitar, aceasta ar trebui să găsească ea însăşi clienţi, ceea ce presupune inclusiv existenţa unui departament cu funcţii în strategii, planificare şi vânzări, cu personal suficient şi pregătit corespunzător şi, de asemenea, aceasta ar fi expusă nesiguranţei şi fluctuaţiilor generate de evoluţia pieţei de publicitate şi a pieţelor aflate în legătură cu aceasta. Dezavantajul ar fi mai pronunţat pentru televiziunile mai mici, care oferă acelaşi volum de spaţiu publicitar - beneficiază de aceleaşi condiţii ca celelalte televiziuni - dar care pot avea dificultăţi în a găsi clienţi şi preţuri bune pentru tot acest spaţiu publicitar, având în vedere cotele de audienţă mai scăzute şi, în consecinţă, un interes mai redus al clienţilor", explică CC.

Consiliul Concurenţei precizează şi faptul că "piaţa serviciilor de programe radio-TV din România este deosebit de concurenţială şi că pe aceasta acţionează un număr mare de radiodifuzori, ceea ce este în beneficiul telespectatorilor, prin diversitatea şi calitatea programelor oferite".

"Este important ca prin noile reglementări să nu se creeze dezechilibre care să ducă la reducerea numărului de concurenţi. Piaţa audiovizualului este afectată, ca şi alte pieţe, de criza economică, marcată, de exemplu, prin scăderea volumelor de publicitate ale beneficiarilor finali, iar astfel de interdicţii ar fi în măsură să agraveze poziţia radiodifuzorilor. Principiul este însă în egală măsură aplicabil şi posturilor TV cu audienţă ridicată, în condiţiile în care unele dintre ele ar prefera să apeleze la intermediari, din motive care ţin de modelul de afaceri al acestora (un astfel de motiv îl poate constitui asigurarea unei certitudini sporite cu privire la veniturile care vor fi încasate din publicitate, ceea ce ar putea ajuta de exemplu la obţinerea unor eventuale credite bancare şi la managementul financiar al postului TV, per ansamblu). În acelaşi timp, radiodifuzorii nu pot fi opriţi să îşi valorifice spaţiul publicitar în mod direct, dacă vor dori acest lucru, caz în care vor încasa direct sumele cuvenite de la beneficiarii finali. Consiliul Concurenţei consideră că acest drept există şi în prezent dar nu este împotriva unor prevederi care să întărească această posibilitate a radiodifuzorilor", spune CC.

Trebuie remarcat că principiile care trebuie să guverneze alegerea modalităţii de valorificare a spaţiului publicitar – la libera alegere a radiodifuzorului – sunt principii universal valabile, în egală măsură aplicabile în domeniul comercializării bunurilor de larg consum. Astfel, o limitare a dreptului radiodifuzorului de a dispune de spaţiul său publicitar, conform intereselor sale legitime, poate reprezenta o restrângere a libertăţii economice, consacrate de art. 45 din Constituţia României. Orice restrângere a acestei libertăţi se poate face doar în cazuri temeinic justificate şi strict în măsura în care acest lucru ar fi necesar.

"Ca urmare a aplicării prevederilor proiectului OUG, există şi riscul ca în funcţie de specificul pieţei şi a achiziţionării spaţiilor de publicitate cu amănuntul, precum şi ca urmare a scăderii puterii de negociere (indiferent dacă se manifestă la nivelul unei relaţii directe sau prin intermediari), eventualele creşteri de preţ să fie transferate beneficiarului final", se spune în documentul CC.

Pe de altă parte, CC face referire şi la "posibilele efecte ale (re)ordonării anuale a programelor în grilă", impusă în proiectul de OUG.

"Proiectul OUG nu conţine niciun fel de prevederi legate de ordonarea în cadrul ofertei de servicii de programe retransmise a posturilor de televiziune a căror audienţă nu este măsurată, lucru care ar trebui să fie remediat. Suplimentar, trebuie precizat că proiectul OUG nu oferă niciun fel de motivare în ceea ce priveşte propunerea ca serviciile de programe retransmise să fie ordonate pe frecvenţe în ordinea descrescătoare, cu atât mai mult cu cât, până acum, furnizorii de servicii de programe de retransmisie au avut deplina libertate de a ordona serviciile de programe retransmise aşa cum considerau că este în interesul lor, ţinând cont de considerentele tehnice şi financiare", spune CC.

Potrivit CC, o reordonare anuală a serviciilor de programe din cadrul ofertelor de servicii de programe ar implica costuri pentru furnizorii de servicii de retransmisie, existând riscul ca aceste costuri să fie suportate de către consumatorul final. Un efect suplimentar al acestei reordonări anuale ar fi crearea unei stări de confuzie în cadrul consumatorilor finali. "În concluzie, Consiliul Concurenţei recomandă eliminarea obligaţiei de (re)ordonare anuală a programelor în cadrul grilei de programe, lăsând la latitudinea furnizorilor de servicii de retransmisie structurarea acestora în funcţie de propria politică comercială", se mai spune în document.

În ceea ce priveşte articolul I, punctul 11 din proiectul OUG prin care se modifică art. 74 alin. (3) din Legea audiovizualului, CC spune că "acesta conţine sintagma «fără a prejudicia interesul publicului»". "Întrucât această sintagmă poate primi interpretări dintre cele mai diverse considerăm că se impune eliminarea ei, cu atât mai mult cu cât CNA verifică oricum respectarea dispoziţiilor Legii audiovizualului în ceea ce priveşte modificarea de către distribuitorii de servicii a structurii ofertei de servicii de programe", spune CC.

Privitor la programele cu pondere semnificativă în formarea opiniei publice, CC spune că nu consideră că se impune eliminarea serviciilor de programe generaliste din definiţia serviciilor de programe cu pondere semnificativă în formarea opiniei publice.

Privitor la regimul sancţionatoriu al CNA, CC precizează că sancţiuni de tipul şi mărimea celor aplicate de Consiliul Concurenţei (stabilite ca procent din cifra de afaceri) şi care sunt propuse în proiectul OUG (a fi aplicate cabliştilor, n.r.), sunt considerate, datorită nivelului lor ridicat, conform jurisprudenţei CEDO ca având natură penală. "Aceasta presupune crearea la nivelul autorităţilor publice împuternicite cu aplicarea acestor sancţiuni a unui mecanism şi a unor garanţii procedurale în măsură să asigure respectarea deplină a dreptului la apărare al contravenienţilor, întocmai ca o cauză soluţionată de o instanţă judecătorească penală. De asemenea, ţinând cont de faptul că în articolul 90 din Legea audiovizualului, alineatul nou introdus (2l) şi alin. (3), este prevăzută posibilitatea retragerii avizului prevăzut la art. 74 alin. (1) – acelaşi act normativ, propunem ca posibilă alternativă la iniţiativa de retragere a avizului fapt ce afectează foarte mulţi utilizatori finali, aplicarea de amenzi cominatorii, respectiv plata unor amenzi pe zi de întârziere în remedierea obligaţiilor impuse", mai spune CC.

Trimiterea proiectului de OUG spre analiză la CC implică faptul că Ordonanţa de Urgenţă nu a fost aprobată încă în Guvern, aşa cum a sugerat purtătorul de cuvânt al Guvernului, Andrei Zaharescu, pe 27 noiembrie.

Totodată, în 5 decembrie, Consiliul Naţional al Audiovizualului a decis să transmită Guvernului o scrisoare în care să îi recomande să consulte toate părţile - radiodifuzori, agenţii de publicitate, cablişti etc. - care ar putea fi interesate de proiectul de Ordonanţă de Urgenţă de modificare a Legii audiovizualului.

Pe de altă parte, premierul Victor Ponta a declarat pe 28 noiembrie că OUG care modifică Legea audiovizualului nu a fost publicată încă în Monitorul Oficial pentru că ministerele Justiţiei şi Finanţelor trebuie să dea forma finală a acestei, în urma deciziei Guvernului de a se scoate din ordonanţă toate referirile la CNA.

Ponta a precizat că din OUG au fost scoase condiţiile impuse viitorilor membri ai CNA, el argumentând că tot ce se doreşte de schimbat la CNA poate schimba Parlamentul, nefiind o urgenţă. Premierul a reiterat faptul că OUG a operat modificări doar la partea de fiscalitate.

Cu o zi înainte, Victor Ponta a declarat, în momentul în care a fost întrebat de ce a modificat Legea audiovizualului prin OUG şi care era urgenţa, că s-a apelat la Ordonanţă pentru a introduce transparenţa fiscală în contractele de publicitate, el arătând că Guvernul face bugetul pe 2013 şi trebuie să ştie toate veniturile.

Totodatăe, cinci dintre membrii CNA au trimis, pe 30 noiembrie, Comisiei Europene, o scrisoare deschisă în care îşi exprimă îngrijorarea cu privire la Ordonanţa de Urgenţă de modificare a Legii audiovizualului.