Limitarea dreptului de a executa sau sechestra acţiunile statului încalcă CEDO şi Constituţia

Avocaţii şi specialiştii în insolvenţă contactaţi de MEDIAFAX au apreciat fără excepţie că propunerea legislativă nu protejează economia naţională, ci ar avea un efect contrar, afectând şi discriminând sectorul privat, şi va ridica probleme de constituţionalitate şi încălcare a reglementărilor CEDO, precum şi a Tratatului UE.

Măsura este privită şi ca un gest de încurajare în acumularea de arierate la companiile de stat, tocmai într-un moment în care subiectul ţine capul de afiş în discuţiile cu Fondul Monetar Internaţional şi Comisia Europeană.

Mai mult, avocaţii care s-au abţinut de la comentarii au argumentat în majoritate că o astfel de iniţiativă nu va primi aprobarea legislativului, catalogând propunerea "o bombă prea mare chiar şi pentru Parlamentul României" sau "un proiect care nici nu merită comentat".

Guvernul intenţionează să instituie o perioadă de cinci ani în care creditorii statului nu vor mai putea declanşa procedura de executare silită sau de sechestru asigurător asupra acţiunilor de la companiile de stat debitoare şi în care nici statul nu mai poate garanta credite cu astfel de acţiuni. Măsura va fi promovată de Guvern printr-un proiect de lege iniţiat de Ministerul Finanţelor.

Gabriel Zbârcea, managing partner la Ţuca Zbârcea & Asociaţii, apreciază că proiectul nesocoteşte mai multe principii constituţionale, precum egalitatea în faţa legii, liberul acces la justiţie sau neretroactivitatea.

Zbârcea spune că nu este doar ilegal şi imoral, dar şi neserios, să transmiţi creditorilor că toate garanţiile pe care aceştia le au deja constituite nu mai prezintă nicio valoare practică şi că vor sta astfel la mâna debitorilor, care nu pot fi constrânşi să îşi execute obligaţiile asumate prin forme de executare silită.

"Justificarea dată editării acestui act normativ - «fragilitatea economiei româneşti, afectată de criza economică» - este puerilă, incompletă, de natură să inducă în eroare. Economia României nu cuprinde în niciun caz doar întreprinderile de stat, ci în primul rând companiile private, comercianţii, liber profesioniştii, cetăţenii români care intră în diverse raporturi comerciale zi de zi şi care au fost, de asemenea, profund afectaţi de criză. Cu toţi aceştia cum rămâne? Cum rămâne cu creditele lor, cu garanţiile pe care aceştia le-au constituit?", a încheiat Zbârcea.

Potrivit lui Ion Dragne, managing partner la Dragne & Asociaţii, propunerea legislativă afectează în mod evident dreptul creditorilor de a-şi recupera creanţele împotriva statului, în condiţiile în care va fi exceptată de la urmărire o categorie de bunuri valoroase, respectiv acţiunile statului.

"De altfel, această restrângere a masei sesizabile a bunurilor statului vine să completeze o serie de măsuri prin care statul a încercat să temporizeze executările silite declanşate împotriva instituţiilor publice, în baza unor titluri executorii, fiind cunoscut că astfel de executări nu pot fi declanşate înainte de expirarea unui termen de şase luni de la data primirii somaţiei de plată de către instituţia
publică debitoare şi că, oricum, şi după expirarea acestui termen, instituţia debitoare poate solicita instanţei de judecată acordarea a unui termen de graţie sau/şi stabilirea unor termene de plată eşalonată a obligaţiei respective, măsuri neîntâlnite în cazul altor executari silite", a continuat Dragne.

El crede că după limitarea dreptului statului de a garanta cu acţiunile pe care le deţine la societăţile comerciale bancare şi companiile de stat este posibil ca instituţiile financiare să devină mai reticente în a acorda credite garantate de stat, având în vedere că vor fi lipsite de o garanţie importantă şi uşor de executat.

O interpretare şi mai tehnică a avut Cristian Băcanu, avocat la MDM Legal, care a arătat că, în forma publicată în proiect, măsura apare ca fiind dispropoţionată pentru că este de natură să afecteaze îndeosebi creditorii care au acordat finanţări tocmai în prefigurarea faptului că vor obţine rambursarea inclusiv pe calea executării acelor garanţii, în situaţia unui refuz sau imposbilităţii de plată voluntară.

Mai mult, în opinia lui Băcanu, faptul că se suspendă executarea prefigurează tocmai neplata creanţelor şi punerea creditorilor în situaţia de nu îşi recupera creanţele pentru următorii cinci ani.

"Nu vorbim de o afectare parţială a dreptului de proprietate, ci de posibilitatea unei îngrădiri totale a dreptului de proprietate, iar în aceste condiţii nu mai contează dacă măsura este legitimă sau nu, atât timp cât se încalcă principiul proporţionalităţii" a explicat avocatul de la MDM Legal.

Băcanu spune că există o problemă inclusiv de legislaţie naţională pentru că există indicii de retroactivitate a legii în timp: "Una e să spui că acord garanţii de acum încolo, garanţii ce nu vor putea fi executate cel puţin cinci ani, şi alta e să aplici această regulă garanţiilor acordate în trecut".

"Este şi o problemă de cost pentru că, în modul cel mai probabil, costurile unor finanţări fără garanţii sunt mai mari decât în cazurile finanţărilor cu garanţii reale. Teoretic, riscul creditorului este mai mic dacă se bucură de un gaj sau se pot executa bunuri din patrimoniu. Probleme ar putea apărea atât la Curtea Constituţională, cât şi la CEDO, dar nu în ultimul rând şi în faţa instanţelor naţionale, care ar trebui să aplice Convenţia în mod direct. CEDO spune că judecătorul naţional este primul aplicant sau apărător al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului. În legislaţia naţională s-a aplicat o suspendare a eşalonării plăţilor drepturilor salariale obţinute de anumiţi magistraţi sau personal auxiliar", a continuat Băcanu

El a adăugat că practica naţională pare a consfinţi interpretarea că suspendarea pe mai mulţi ani a drepturilor salariale nu este o măsură proporţională, astfel încât chiar în acest moment executori judecătoreşti pun în aplicare hotărâri ale instanţelor, hotărâri a căror plată a fost suspendată de drept prin lege, instanţele alegând să respingă direct invocarea actului normativ fără să aştepte opinia Curţii Constituţionale sau CEDO.

Băcanu crede însă că propunerea din proiectul publicat de Ministerul Finanţelor Publice ar putea fi constituţională dacă statul ar crea un mecanism de garantare care să asigure pe creditor că-şi va satisface drepturile de creanţă în lipsa posibilităţii de executare a gajului.

Avocatul Marius Vicenţiu Coltuc, de la casa de avocatură care-i poartă numele, spune că măsura încalcă pe fond articolul 110 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene şi articolul 148 din Constituţia României, şi va avea ca efect crerea unui blocaj economic semnificativ.

Potrivit articolului 110 din Tratat, "niciun stat membru nu aplică, direct sau indirect, produselor altor state membre impozite interne de orice natură mai mari decât cele care se aplică, direct sau indirect, produselor naţionale similare. De asemenea, niciun stat membru nu aplică produselor altor state membre impozite de natură să protejeze indirect alte sectoare de producţie".

Prin urmare, spune Coltuc, norma comunitară limitează libertatea statelor membre ale UE, în materie fiscală, de a restricţiona libera circulaţie a mărfurilor, prin interzicerea taxelor discriminatorii şi protecţioniste.

"Astfel spus, articolul 110 interzice discriminarea fiscală între produsele importate şi cele interne. Potrivit articolului 148 din Constituţia României, ca urmare a aderării ţării noastre la Uniunea Europeană, prevederile tratatelor constitutive ale Uniunii Europene, precum şi celelalte reglementări comunitare cu caracter obligatoriu, au prioritate faţă de dispoziţiile contrare din legile interne. În urma aderării României la UE, dreptul comunitar are prioritate faţă de dreptul intern", a adăugat avocatul.

Coltuc susţine la rândul său că prin limitarea drepturilor propusă de proiectul de act normativ nu se respectă, de fapt, principiul proporţionalităţii.

El a afirmat că principalul efect al măsurii va fi că băncile nu vor mai acorda credite companiilor de stat.

Andrei Braşoveanu, de la casa de avocatură Ciurtin, Braşoveanu & Partners, crede că preocuparea Ministerului Finanţelor pentru securizarea participaţiilor statului din diverse companii este una firească şi face parte din "fişa postului" acestei instituţii, însă din punct de vedere juridic motivaţiile sunt total eronate.

"Insesizabilitatea participaţiilor statului propusă de Executiv lipseşte practic de orice fel de efecte juridice garanţiile pe care statul le-a acordat partenerilor săi în scopul garantării obligaţiilor sale de plată. În cazul în care statul nu îşi va mai respecta obligaţiile sale de plată - şi după cum ştim din procedurile de rambursare a TVA aceasta este tendinţa de facto - creditorii acestuia nu vor mai putea să îşi satisfacă garanţiile care le-au fost constituite asupra acţiunilor statului şi nu le vor mai putea executa, rămânând aşadar de fapt fără nicio garanţie asociată şi doar cu posibilitatea de a acţiona statul în justiţie pentru plata respectivelor sume, pe care eventual să ajungă să le încaseze după finalizarea procesului, adică cel mai devreme peste vreo trei ani", a explicat Braşoveanu.

Avocatul a adăugat că în cazul obţinerii unui titlu executoriu, creditorul nu va putea să execute silit statul şi în locul sumei care i se cuvine să îşi adjudece participaţii la companiile de stat şi nici nu va putea scoate la vânzare publică aceste bunuri ale statului în scopul obţinerii sumelor de bani cuvenite pentru acoperirea datoriilor sale.

Aşadar, folosindu-se în mod direct şi brutal de atributul legiferării, statul înţelege ca pentru o categorie din bunurile pe care le deţine în proprietate să îşi creeze un regim preferenţial, demonstrând astfel că operează cu două măsuri, una pentru sine şi una pentru restul lumii, a mai spus Braşoveanu.

Vasile Godinca-Herlea, asociat coordonator la Casa de Insolvenţă Taansilvania (CITR), afirmă că, deşi situaţia specială a economiiilor naţionale a impus în ultima vreme luarea de măsuri speciale de protecţie, blocarea executărilor silite timp de cinci ani este de natură să distorsioneze concurenţa şi să destabilizeze siguranţa şi dinamica circuitului civil.

"În primul rând, este un termen nejustificat de lung, care, subliminal, să spunem, ne arată previziunile Guvernului privind durata perioadei de criză, de cel puţin cinci ani. Prin impiedicarea executării garanţiilor se protejează companiile de stat, în schimb sunt prejudiciate companiile sau persoanele care şi-au constituit garanţii asupra bunurilor din domeniul privat al statului. Indirect, prin această măsură se încurajează arieratele. Se protejează astfel societăţile de stat care au avut întotdeauna tratament preferenţial în detrimentul sectorului privat", a spus Vasile Godinca-Herlea.

În plus, asociatul de la CITR susţine că această măsură impiedică însăşi procesul de privatizare, întrucât nu se poate bloca executarea silită a acţiunilor şi, în acelaşi timp, vinde titlurile potrivit procedurilor prevazute de legislaţia privind privatizarea.

"Măsura propusă riscă să atragă sancţiuni prin prisma a ceea ce spuneam cu privire la distorsionarea concurenţei, încurajarea arieratelor şi temporizarea privatizării", a încheiat Godinca-Herlea.

Interdicţia temporară care va limita dreptul de gaj general al creditorilor statului va fi justificată de Executiv prin "fragilitatea economiei româneşti", afectată de criza economică, ce impune menţinerea stabilităţii funcţionale a companiilor din domenii strategice ale economiei naţionale şi a predictibilităţii bugetului de stat pentru plata salariilor, serviciilor medicale şi educaţionale.

Acţiunile statului la companii naţionale pot reprezenta garanţii pentru împrumuturile contractate şi pot fi incluse în gajul general al creditorilor. În caz de neplată a împrumutului, creditorii pot apela în instanţă la prevederile Codului de procedură civilă şi solicita declanşarea procedurii de urmărire silită sau de sechestru asigurător asupra acestor acţiuni.

Statul deţine participaţii majoritare sau integrale la 937 de companii, ale căror venituri au avut în 2010 o pondere de 16% în Produsul Intern Brut. La aceasta se adaugă dividendele corespunzătoare participaţiei statului, virate la buget, şi care în acelaşi an 2010 au avut o pondere în PIB de 0,34%. Ministerul Finanţelor, iniţiatorul actului normativ, aminteşte că din această categorie fac parte atât CEC Bank, cu un capital social de peste un miliard lei şi o cotă de piaţă de 6,37%, cât şi EximBank, cu un capital social de 800 milioane lei şi cotă de piaţă de 1,18%.

"Aceste societăţi operează în domenii strategice ale economiei - energetic, transporturi aeriene, feroviare, navale, în domeniul bancar -, interferând şi influenţând semnificativ şi funcţionarea operatorilor din alte ramuri economice. Lichiditatea, solvabilitatea şi funcţionabilitatea acestor societăţi impactează asupra stabilităţii ansamblului economiei. Prin obiectul de activitate, cu servicii de larg interes larg pentru cetăţeni, aceste societăţi prezintă o importanţă particulară şi din perspectivă socială", se arată în proiectul de lege.

Impunerea unui perioade de cinci ani în care creditorii nu mai pot declanşa procedura de executare silită sau sechestru asigurător asupra acţiunilor deţinute de stat la companiile naţionale este considerată de ministrul Justiţiei în concordanţă cu practica CEDO, fiind aplicată şi în alte state membre UE.

"Este o soluţie aflată în discuţie, pot să asigur că astfel de soluţii de eşalonare sau amânare a punerii în executare a unor tipuri executorii se regăsesc şi în practica şi legislaţia altor state, inclusiv ţări membre ale Uniunii Europene. De altfel, există şi o jurisprudenţă CEDO care validează o astfel de practică", a afirmat ministrul Justiţiei, Cătălin Predoiu, întrebat de MEDIAFAX într-un briefing de presă susţinut miercuri la Guvern.

(Material realizat de Liviu Iancu,Ovidiu Tempea, liviu.iancu@mediafax.ro,tovidiu@mediafax.ro).