Motoc: CNSC are competenţă exclusivă în soluţionarea cererilor privind procedura de atribuire

Concret, persoana vătămată în urma deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (CNSC) nu mai are posibilitatea de a opta între
contestarea actului administrativ pe calea administrativ-jurisdicţională şi formularea unei acţiuni direct în faţa instanţei judecătoreşti. Astfel, este pus sub semnul întrebării principiul caracterului facultativ al procedurilor administrativ-jurisdicţionale, consideră judecătoarea Motoc.

În opinia judecătoarei, având în vedere obiectul excepţiei, admiterea acesteia ar fi dus la extinderea controlului de constituţionalitate la întreg
capitolul privind soluţionarea contestaţiilor.

În dezacord cu soluţia pronunţată de Curtea Constituţională prin Decizia nr. 300 din 1 martie 2011, prin care s-a respins ca neîntemeiată excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 256 alin. (1), art. 283 şi art. 285 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, judecătoarea Iulia Motoc consideră că aceasta ar fi trebuit admisă, indicând cinci argumente.

I. În ceea ce priveşte litigiile care pot surveni în legătură cu atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, trebuie distins între: cereri privind procedura de atribuire, înainte de încheierea contractului; cereri privind acordarea de despăgubiri pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire; cereri privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor de achiziţie publică.

Plecând de la dispozițiile art. 266 alin. (1) şi de la cele ale art. 286 alin. (1) rezultă că Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor este competent să soluţioneze contestaţiile formulate în cadrul procedurii de atribuire, înainte de încheierea contractului, celelalte două categorii de cereri soluţionându-se,
în primă instanţă, de către secţia comercială a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante.

Astfel, în continuare ne vom referi la prima categorie de cereri, cele ce privesc procedura de atribuire, înainte de încheierea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

II. Potrivit dispoziţiilor art. 255 alin. (1) din ordonanţă (după modificarea acestora prin Legea 278/2010), orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispozițiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita,
prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoașşerea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă.

Dispoziţiile art. 256 din ordonanţă prevăd că partea care se consideră vătămată are dreptul, cu respectarea prevederilor art. 256 şi art. 270-271, de a se adresa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în vederea soluţionării contestaţiilor pe cale administrativ-jurisdicţională. Aceste dispoziţii nu au fost modificate prin Legea nr. 278/2010. Dispoziţiile art. 256 şi art. 270-271 la care textul criticat face referire dispun, în prezent, după cum urmează: art. 256 (după modificarea acestora prin Legea 278/2010) - asupra termenelor înăuntrul cărora persoana vătămată poate sesiza Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în vederea anulării actului şi/sau recunoaşterii dreptului pretins ori a interesului legitim; art. 270-271 - asupra elementelor pe care trebuie să le conţină contestaţia; sancţiunii respingerii contestaţiei ca tardive pentru nedepunerea în termenele prevăzute de art. 256; înştiinţării participanţilor implicaţi în procedura de atribuire.

Înainte de modificarea survenită prin Legea 278/2010 dispozițiile art. 255 alin. (1) din ordonanţă prevedeau că orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispozițiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională sau în justiţie, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă.

De asemenea, dispoziţiile art. 256 dispuneau asupra termenelor înăuntrul cărora persoana vătămată putea sesiza Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sau, după caz, instanţa judecătorească competentă în vederea anulării actului şi/sau recunoaşterii dreptului pretins ori a interesului legitim.
Mai mult, dispoziţiile alin. (3) al acestui articol prevedeau că partea nu se putea adresa, pentru soluţionarea aceleiaşi cereri, concomitent Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi instanţei judecătoreşti competente; în caz contrar, se prezuma renunţarea la calea administrativ-jurisdicţională, partea având obligaţia de a notifica Consiliului introducerea cererii la instanţa judecătorească competentă. Astfel, cea care rămânea învestită cu soluţionarea cererii era instanţa de judecată.

III. Prin comparaţie, din perspectiva caracterului facultativ al procedurilor administrativ-jurisdicţionale, Ordonanţa Guvernului 137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare stabilind Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării ca autoritate administrativjurisdicţională,
stabileşte prin art. 20 alin. (1) că "persoana care se consideră discriminată poate sesiza Consiliul în termen de un an de la data săvârşirii faptei sau de la data la care putea să ia cunoştinţă de săvârşirea ei", iar prin art. 27 alin. (1) că "Persoana care se consideră discriminată poate formula, în faţa instanţei de judecată, o cerere pentru acordarea de despăgubiri şi restabilirea situaţiei anterioare discriminării sau anularea situaţiei create prin discriminare, potrivit dreptului comun. Cererea este scutită de taxă judiciară de timbru şi nu este condiţionată de sesizarea Consiliului".

IV. Învestită fiind cu soluţionarea unor excepţii de neconstituţionalitate ale dispoziţiilor cap. IX "Soluţionarea contestaţiilor" din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului 34/2006, Curtea Constituţională a reţinut în mai multe decizii că aceste dispoziţii sunt constituţionale, dat fiind că persoana ce se considera vătămată are opţiunea între a contesta actul administrativ pe calea administrativ-jurisdicţională şi formularea unei acţiuni în faţa instanţei judecătoreşti în temeiul dreptului comun în materia contenciosului administrativ. În plus, a mai constatat Curtea, contestatorii pot renunţa oricând, pe parcursul soluţionării contestaţiei, la jurisdicţia administrativă specială şi se pot adresa instanţei de contencios administrativ, conform prevederilor art. 6 alin. (4) din Legea 554/2004.

Astfel că, într-o atare situaţie, instanţa de contencios constituţional a statuat că dispoziţiile criticate satisfac pe deplin cerinţa constituţională consacrată de art. 21 alin. (4), potrivit căreia "Jurisdicţiile speciale administrative sunt facultative şi gratuite", persoana vătămată având posibilitatea de a opta între
contestarea actului administrativ pe calea administrativ jurisdicţională şi formularea unei acţiuni direct în faţa instanţei judecătoreşti, în temeiul dreptului comun în materia contenciosului administrativ.

În acest sens sunt, de exemplu, Decizia 690 din 11 septembrie 2007, publicată în Monitorul Oficial 668 din 1 octombrie 2007; Decizia 887 din
16 octombrie 2007, publicată în Monitorul Oficial 779 din data de 16 noiembrie 2007; Decizia 236 din 19 februarie 2009, publicată în Monitorul Oficial 224 din 7 aprilie 2009.

V. Având în vedere cele expuse mai sus se constată că s-a acordat Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor competenţa exclusivă în soluţionarea cererilor privind procedura de atribuire, înainte de încheierea contractului, persoana vătămată nemaiavând posibilitatea de a opta între
contestarea actului administrativ pe calea administrativ-jurisdicţională şi formularea unei acţiuni direct în faţa instanţei judecătoreşti. Astfel, este pus sub semnul întrebării principiul caracterului facultativ al procedurilor administrativ-jurisdicţionale. Legea fundamentală nu se opune instituţionalizării
jurisdicţiilor speciale administrative, cu condiţia respectării dispoziţiilor constituţionale ale art. 21 alin. (4) care prevăd caracterul facultativ şi gratuit al acestor jurisdicţii.

Practica Curţii Constituţionale este constantă în a considera ca fiind de competenţa exclusivă a legiuitorului instituirea unor proceduri administrativ-jurisdicţionale destinate, în general, să asigure soluţionarea mai rapidă a unor categorii de litigii, descongestionarea instanţelor, evitarea cheltuielilor de judecată; crearea unor asemenea proceduri constituie, însă, o măsură de protecţie, care, deci, nu poate avea ca scop, în niciun mod, limitarea accesului la justiţie. În acest sens este, de exemplu, Decizia Plenului Curţii Constituționale nr. 1 din 8 februarie 1994, publicată în Monitorul Oficial al României 69 din
16 martie 1994 şi Decizia 282 din 1 iulie 1997, publicată în Monitorul Oficial 250 din 24 septembrie 1997.

Caracterul facultativ al jurisdicţiilor speciale administrative permite celui îndreptăţit să se adreseze fie organului administrativ-jurisdicţional, fie direct instanţei de judecată. Aceasta înseamnă că cel care contestă un act administrativ supus unei jurisdicţii administrative speciale se poate adresa direct instanţei judecătoreşti, fără a mai parcurge procedura administrativă prealabilă.

În situaţia în care legea prevede posibilitatea atacării unui act administrativ şi în cadrul unei jurisdicţii speciale administrative, iar partea optează pentru această cale, ea este datoare fie să parcurgă integral procedura specială, fie, dacă hotărăşte să renunţe la această procedură, să notifice intenţia sa, în prealabil, organului administrativ jurisdicţional. În acest sens este Decizia 411 din 4 noiembrie 2003, publicată în MO 925 din 23 decembrie
2003. Astfel cum s-a arătat, caracterul facultativ al procedurilor administrativ-jurisidicţionale, prevăzut în prezent de Constituţie, permite celui îndreptăţit să se adreseze fie organului administrativ-jurisdicţional, fie direct instanţei de judecată.

Prin urmare, textul constituţional determină, pe lângă obligaţia negativă a legiuitorului de a nu interveni printr-o dispoziţie legislativă în sensul stabilirii unei taxe pentru accesul la o procedură administrativ-jurisdicţională, şi o obligaţie pozitivă a acestuia de a înscrie în mod expres în actul normativ caracterul facultativ al acestei proceduri.

Legiuitorul trebuie să îşi îndeplinească această obligaţie tocmai pentru a exista o legislaţie clară, precisă şi adecvată, care să nu dea naştere la interpretări şi aplicări diferite ale textelor de lege de către instanţele de judecată în această materie. În acest sens este şi jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, care a statuat constant în sensul că legea trebuie să fie accesibilă justiţiabilului şi previzibilă în ceea ce priveşte efectele sale (Hotărârea din 29 martie 2000 în Cauza Rotaru împotriva României). De asemenea, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a considerat că "lege" nu poate fi considerată decât o normă enunţată cu suficientă precizie, pentru a permite cetăţeanului să îşi controleze conduita; apelând la nevoie la consiliere de specialitate în materie, el trebuie să fie capabil să prevadă, într-o măsură rezonabilă, faţă de circumstanţele speţei, consecinţele care ar putea rezulta dintr-o
anumită faptă (Hotărârea din 25 ianuarie 2007 în Cauza Sissanis împotriva României).

În încheierea opiniei separate formulate, având în vedere obiectul excepţiei, Iulia Motoc arată că admiterea acesteia ar fi dus la extinderea controlului de constituţionalitate la întreg capitolul care dispune asupra acestei etape - Capitolul IX - Soluţionarea contestaţiilor -, potrivit art. 31 alin. (2) din Legea 47/1992, care prevede că "în caz de admitere a excepţiei, Curtea se va pronunţa şi asupra constituţionalităţii altor prevederi din actul atacat, de care, în mod necesar şi evident, nu pot fi disociate prevederile menţionate în sesizare".

Excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 256 alin. (1), art. 283 i art. 285 alin. (5) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului 34/2006 privind
atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, a fost ridicată de Societatea Comercială "Orange România" SA din Bucureşti în Dosarul 841/2/2010 al Curţii de Apel Bucureşti - Secţia a VIII-a contencios
administrativ şi fiscal.

Dezbaterile au avut loc în şedinţa publică din data de 10 februarie 2011, fiind consemnate în încheierea din acea dată, când, având nevoie de timp pentru a delibera, Curtea a amânat pronunţarea la data de 24 februarie 2011, respectiv 1 martie 2011, decizia fiind publicată apoi în Monitorul Oficial 312 din 6 mai.

În motivarea excepţiei de neconstituţionalitate societatea susţine că dispoziţiile criticate contravin prevederilor art. 21 alin. (4) din Constituţie. Astfel, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor desfăşoară o activitate administrativ-jurisdicţională care, potrivit textului constituţional invocat, ar
trebui să fie facultativă. Această condiţie nu este respectată de textul criticat, doar unele litigii fiind soluţionate direct de către instanţa de judecată, regula fiind în sensul sesizării Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. De asemenea, dispoziţia potrivit căreia hotărârea pronunţată de instanţă este
definitivă şi irevocabilă încalcă principiul dublului grad de jurisdicţie stabilit de legea organică 554/2004 în materia contenciosului administrativ.

Textele criticate au următorul conţinut: Art. 256 alin. (1): "În vederea soluţionării contestaţiilor pe cale administrativ-jurisdicţională, partea care se consideră vătămată are dreptul să se adreseze Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cu respectarea prevederile art. 256 indice 2 şi 270-271"; Art. 283: "(1) Instanţa competentă să soluţioneze plângerea formulată împotriva deciziei pronunţate de Consiliu este curtea de apel, secţia de contencios-administrativ şi fiscal în a cărei rază se află sediul autorităţii contractante. Cu excepţia cazurilor în care plângerea are ca obiect contestarea amenzii, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nu are calitatea de parte în proces. (2) Plângerea va fi soluţionată în complet format din
3 judecători. (3) Plângerea se soluţionează potrivit dispoziţiilor art. 304 indice 1 din Codul de procedură civilă. Prevederile secţiunii a 9-a se
aplică în mod corespunzător. (4) După soluţionarea plângerii de către instanţa prevăzută la alin. (1) sau (11), dosarul cauzei se restituie de către instanţă
Consiliului"; Art. 285 alin. (5): "Hotărârea pronunţată de instanţă este definitivă şi irevocabilă".

În susţinerea neconstituţionalităţii acestor dispoziţii legale au fost invocate prevederile constituţionale ale art. 21 alin. (4) referitoare la jurisdicţiile speciale administrative.

Curtea Constituţională, cu cinci voturi "pentru (Augustin Zegrean-preşedinte şi judecătorii Aspazia Cojocaru, Acsinte Gaspar, Mircea Ştefan Minea, Ion Predescu) unul împotrivă (judecător Iulia Motoc) a respins, ca neîntemeiată, excepţia de neconstituţionalitate.